INNEHÅLLSFÖRTECKNING
- Allmänt om diskriminering
- Diskrimineringsgrunderna
- Diskrimineringsformer
- Undantag från diskrimineringsförbuden
- Förbud mot repressalier
- Vad händer om arbetsgivaren bryter mot diskrimineringslagen?
Diskrimineringsförbudet är avsett att omfatta hela arbetslivet från rekrytering till avslutande av anställning. Tänk på att skyddet mot diskriminering omfattar såväl befintligt anställda som arbetssökande, liksom även praktikanter och inhyrda. Det kan till exempel vara personer som gör förfrågan om eller söker arbete, söker eller fullgör praktik samt personer som står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte när en person gör en förfrågan om arbete.
Mer information i texten Likabehandling och diskriminering – en handledning
1. Allmänt om diskriminering
Diskrimineringslagen innehåller bland annat förbud mot indirekt och direkt diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, funktionsnedsättning, sexuell läggning, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning och ålder. Lagen är tvingande, vilket innebär att avtal som inskränker rättigheterna enligt lagen är ogiltiga.
Vid sidan om diskrimineringsförbudet i Diskrimineringslagen finns det andra grupper som skyddas mot missgynnande i annan lagstiftning. Du kan läsa mer om exempelvis Diskrimineringsförbud avseende deltidsarbetande och tidsbegränsat anställda och missgynnandeförbudet avseende föräldralediga här i arbetsgivarguiden.
Utöver förbudet mot att diskriminera finns även en skyldighet för arbetsgivaren att vidta aktiva åtgärder. Med aktiva åtgärder menas ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och verka för lika rättigheter och möjligheter. Arbetet med aktiva åtgärder innebär bland annat att arbetsgivaren årligen och i samverkan med fackliga organisationer ska utreda om det finns risk för diskriminering i bolaget och vad som krävs för att diskrimineringen ska upphöra. Läs mera om aktiva åtgärder här.
I diskrimineringslagen finns även bestämmelser om vad arbetsgivaren ska göra för att motverka trakasserier, sexuella trakasserier samt identifiera osakliga löneskillnader genom en lönekartläggning.
Industrirådet har gett ut boken “Diskriminering och likabehandling – en handledning”, som finns att ladda ner här.
2. Diskrimineringsgrunderna
Diskrimineringslagen rör endast missgynnande som har skett utifrån någon av de sju diskrimineringsgrunder som definieras i lagen.
Kön
Kön definieras i detta sammanhang som att någon är man eller kvinna. Transsexuella personer som önskar byta kön omfattas också av diskrimineringsgrunden kön. Missgynnande på grund av graviditet anses vara kopplat till kön och är därför könsdiskriminering.
Missgynnande av anställda som tar ut föräldraledighet omfattas typiskt sett inte av begreppet kön och därmed inte heller diskrimineringslagen. Istället kan föräldraledighetslagens regel om förbud mot missgynnande behandling av föräldraledig vara tillämplig.
Könsöverskridande identitet eller uttryck
Med könsöverskridande identitet eller uttryck menas en persons mentala eller självupplevda könsbild samt hur en person uttrycker sitt sociala kön till exempel genom kläder eller frisyr. Även personer som inte identifierar sig med något av könen omfattas.
Etnisk tillhörighet
Etnisk tillhörighet definieras i detta sammanhang som nationellt eller etniskt ursprung. Även hudfärg faller in under denna diskrimineringsgrund. Medborgarskap omfattas inte, men krav på visst medborgarskap kan bedömas som indirekt diskriminering av andra nationella eller etniska ursprung om kravet inte är berättigat.
Religion eller annan trosuppfattning
Denna diskrimineringsgrund anses omfatta samtliga traditionella religioner som till exempel kristendom, islam, judendom och hinduism. Med ”annan trosuppfattning” avses en uppfattning med grund i religiös åskådning såsom ateism och agnosticism.
Etiska eller filosofiska värderingar som inte har samband med religion omfattas inte av skyddet. Inte heller politiska åsikter skyddas.
Funktionsnedsättning
Med ”funktionsnedsättning” avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av funktionsförmågan. Begränsningarna ska vara följd av skada eller sjukdom som fanns vid födseln, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
Eftersom funktionshindret ska vara varaktigt eller åtminstone pågå under en lång tid omfattas inte funktionsnedsättningar av övergående karaktär såsom till exempel benbrott eller andra åkommor som förväntas kunna försvinna efter medicinsk behandling och rehabilitering. Missbruksproblem och andra sociala problem är inte tillräckliga för att denna diskrimineringsgrund ska vara tillämplig.
Sexuell läggning
Förutom de sexuella läggningarna, hetero- homo- respektive bisexualitet, skyddar diskrimineringslagen beteenden som har naturligt samband med dessa. Det handlar då till exempel om sexuellt umgänge, att bo och leva ihop med någon av samma kön samt att söka sig till miljöer där likasinnade möts.
Sexuella beteenden som exempelvis pedofili, exhibitionism och voyeurism skyddas inte av diskrimineringslagen. Dessa beteenden anses inte följa av den sexuella läggningen i sig.
Ålder
Diskrimineringsgrunden ”ålder” definieras som uppnådd levnadslängd och omfattar därför såväl gammal som ung.
I vissa verksamheter är god fysisk förmåga särskilt viktig och du som arbetsgivare kan i dessa fall ställa krav på viss fysisk kapacitet, men kan inte sortera bort sökande på grund av deras ålder.
3. Diskrimineringsformer
Diskriminering kan ske och se ut på olika sätt. En person kan bli direkt eller indirekt diskriminerad men det kan även röra sig om trakasserier, sexuella trakasserier, bristande tillgänglighet eller att arbetsgivaren ger någon annan instruktion att diskriminera.
Direkt diskriminering
Direkt diskriminering innebär att en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller anställd sämre än vad arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat en annan arbetssökande eller anställd i en jämförbar situation (missgynnande). Missgynnandet ska ha samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna.
Ett fall av direkt diskriminering skulle kunna vara att en arbetsgivare inte anställer en person med hänvisning till att hon är kvinna, homosexuell eller av annan etnisk tillhörighet. Missgynnande kan dock även förekomma under anställningen, exempelvis vid fördelning av arbetsuppgifter, lönesättning med mera.
Indirekt diskriminering
Indirekt diskriminering innebär att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt (icke diskriminerande) men som får till effekt att arbetssökande eller anställda på grund av någon av diskrimineringsgrunderna missgynnas.
Det kan vara indirekt diskriminering om ett bolag i en platsannons kräver att sökanden ska vara över 180 centimeter lång och klara av att lyfta paket om 50 kilo. Kortare och svagare personer kommer, enligt bolaget, inte att vara aktuella. Dessa krav kan innebära att en kvinnlig sökande i princip exkluderas från arbetet i fråga. Om inte bolaget kan visa att de krav som uppställts är berättigade utifrån exempelvis säkerhetssynpunkt kan bolaget ha gjort sig skyldigt till indirekt diskriminering av kvinnor.
Det kan även vara berättigat att exempelvis ställa krav på språkkunskaper om det ingår i den anställdes arbetsuppgifter att kommunicera med bolagets kunder eller andra intressenter på ett visst språk. En arbetsgivare skulle därför för en viss tjänst kunna ställa vissa berättigade språkkrav.
I lagen anges dock vilka undantag som finns från förbudet mot indirekt diskriminering, även om de kan uppfattas som diskriminerande. Förutsättningen för att sådana bestämmelser, kriterier och förfaringssätt ändå ska kunna betraktas som tillåtna är att:
- de har ett berättigat syfte, och
- de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet
Slutligen, för att kunna bedöma om åtgärden är tillåten eller inte, måste en intresseavvägning göras mellan den missgynnade personens intressen och arbetsgivarens intressen.
Utrymmet att tillämpa ovanstående undantag är väldigt begränsat och det kan vara svårt att avgöra om det är tillämpligt eller inte. Kontakta därför alltid TEKO för rådgivning vid tveksamhet i dessa frågor.
Bristande tillgänglighet
Bristande tillgänglighet innebär att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att en verksamhet inte vidtar skäliga tillgänglighetsåtgärder för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning.
Den som är ansvarig för en verksamhet är skyldig att genomföra skäliga åtgärder för att verksamheten ska vara tillgänglig för en person med funktionsnedsättning. Underlåtenhet kan både vara att den som är ansvarig för en verksamhet inte gör något alls eller att de åtgärder som denne genomfört inte är tillräckliga. Åtgärderna är tillräckliga om de leder till att en person med en funktionsnedsättning kommer i jämförbar situation med en person utan denna funktionsnedsättning.
Vid prövningen av vad som ska anses vara skäligt tas hänsyn till:
- bolagets ekonomiska och praktiska förutsättningar
- varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan bolaget och den enskilde
- andra omständigheter av betydelse.
Bedömningen av om skäliga åtgärder genomförts eller inte, ska som huvudregel utgå från de krav som redan ställs i lagstiftning och föreskrifter om tillgänglighet, till exempel arbetsmiljörättsliga regler. Skyldigheten att genomföra skäliga åtgärder sträcker sig inte längre än det ansvar arbetsgivaren har att anpassa verksamheten enligt arbetsmiljörättsliga regler.
Exempel på åtgärder för att förbättra tillgängligheten
- tag bort trösklar
- använd kontrastmarkeringar
- gör trappor lätta att hitta och använda
- använd ledstänger
- bra ljus som inte bländar
- tydliga läsbara skyltar
- flyttning av starkt doftande produkter.
Trakasserier och sexuella trakasserier
Med trakasserier menas ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna.
Med sexuella trakasserier avses trakasserier av sexuell natur. Alla former av ovälkommen fysisk kontakt omfattas. Det kan röra sig om allt från straffbara handlingar såsom våldtäkt, sexuellt utnyttjande och sexuellt ofredande till mer flyktig beröring såsom att stryka sig mot en annan persons kropp, nypningar, kramar eller liknande. En ömsesidig flört på en arbetsplats är inte att bedöma som sexuella trakasserier och är därmed inte enligt lag förbjuden. Sexuella trakasserier kan även avse exempelvis oanständiga kommentarer, anspelningar eller förslag av sexuell natur samt uppsättning av pornografiska bilder på arbetsplatsen.
I begreppet trakasserier ligger också att den person som blir utsatt för ett beteende uppfattar detta som ovälkommet och kränkande. Det är alltså inte den som trakasserar som avgör om beteendet ligger inom ramen för vad som kan anses vara till exempel jargong på arbetsplatsen eller välkommen fysisk beröring. Uppenbart trakasserande handlingar anses vara självklara övertramp och ett beteende som generellt får anses som oacceptabelt oavsett om den utsatta säger ifrån eller ej.
Vid misstanke om att trakasserier och sexuella trakasserier är arbetsgivaren skyldig att utreda vad som har hänt och att vidta lämpliga åtgärder.
Kränkande särbehandling
I föreskriften om organisatorisk och social arbetsmiljö, AFS 2015:4, finns regler om kränkande särbehandling. De särskilda regler som finns om diskriminering och trakasserier i diskrimineringslagen och om kränkande särbehandling i föreskriften är delvis överlappande.
En person kan vara utsatt för både kränkande särbehandling enligt föreskriften och trakasserier enligt diskrimineringslagen samtidigt. För att diskrimineringslagen ska vara tillämplig på kränkande särbehandling krävs dock att kränkningen är kopplad till någon av diskrimineringsgrunderna.
Instruktion att diskriminera
Instruktion att diskriminera innebär att en arbetsgivare instruerar någon annan, exempelvis ett rekryteringsbolag, att diskriminera. Diskriminera betyder här: direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier eller sexuella trakasserier. Ett exempel på direkt diskriminering kan vara att en arbetsgivare ger ett rekryteringsföretag anvisningar om att personer över en viss ålder inte är aktuella för en viss tjänst.
4. Undantag från diskrimineringsförbuden
Förbudet att diskriminera omfattar hela arbetslivet, men det finns några undantag. Som arbetsgivare bör man vara mycket försiktig med att använda något av de undantag som finns i diskrimineringslagen.
Avgörande yrkeskrav
Vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran kan det vara tillåtet att särbehandla personer på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. Detta gäller under förutsättning att en efterfrågad egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav som har ett berättigat syfte och om kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Med ”yrkeskrav” menas yrkeskvalifikationer, meriter eller andra förutsättningar för att kunna utföra ett arbete på ett bra sätt.
Utrymmet för att utnyttja undantaget är snävt och enbart avsett att tillämpas när yrkeskravet bedöms som absolut nödvändigt och har ett berättigat syfte.
Exempelvis skulle verksamheter som hjälper personer ur en viss etnisk grupp att förbättra sin sociala välfärd kunna använda sig av detta undantag om de kan visa att hjälpen måste ges av någon som tillhör samma etniska grupp för att nå sitt syfte.
Positiv särbehandling
Med positiv särbehandling avses endast åtgärder som är avsedda att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Det är alltså endast diskrimineringsgrunden kön som omfattas av undantaget.
Några viktiga punkter att tänka på är att:
- positiv särbehandling är en möjlighet och inte en skyldighet
- undantaget inte avser löne- eller andra anställningsvillkor
- fördelarna ska erbjudas det underrepresenterade eller eftersatta könet
- åtgärden ska vara en del i ett konsekvent, större arbete för att främja jämlikhet mellan könen
- positiv särbehandling endast kan användas när personerna har lika eller nästan lika meriter
- kvotering inte är tillåten
- särbehandlingen ska stå i proportion till ändamålet.
Ålder
Det finns två undantag från diskrimineringsgrunden ålder. Trots diskrimineringsförbudet kan en arbetsgivare:
- tillämpa åldersgränser för rätt till pensions-, efterlevande- och invaliditetsförmåner i individuella överenskommelser eller kollektivavtal
- särbehandla på grund av ålder, om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta.
Det första undantaget gör pensionsavtal som reglerar att pension kan tas ut först vid exempelvis en viss ålder möjliga.
Det andra undantaget kan till exempel vara åtgärder som avser att skydda yngre och äldre i arbetslivet. Det kan också handla om situationer då arbetsgivaren behöver se över ålderssammansättningen på en liten arbetsplats, särskilt om det finns risk för att ett flertal anställda går i pension samtidigt. Det är dock viktigt att göra en prövning från fall till fall. Det anses inte accepterat att arbetsgivaren vill skapa en grupp med samma ålder för att de anställda ska ”passa ihop bättre”.
5. Förbud mot repressalier
En arbetsgivare får inte utsätta en anställd för repressalier, det vill säga bestraffa eller på annat sätt behandla någon sämre i något avseende på grund av att han eller hon har:
- anmält eller påtalat att diskriminering skett
- medverkat i en utredning om diskriminering
- avvisat eller fogat sig i trakasserier.
Även arbetssökande och inhyrda personer omfattas av denna bestämmelse. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att diskriminering verkligen har ägt rum.
6. Vad händer om arbetsgivaren bryter mot diskrimineringslagen?
Diskrimineringsområdet skiljer sig från många andra rättsområden på så sätt att det finns en statlig myndighet (Diskrimineringsombudsmannen) som har som uppdrag att se till att lagen följs. Dessutom måste arbetsgivare kunna bevisa att diskriminering inte har skett, så kallad ”omvänd bevisbörda”.
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har till uppdrag att se till att diskrimineringslagen följs. DO ska i första hand försöka få de som omfattas av lagen att frivilligt följa den.
En arbetsgivare är skyldig att på begäran av DO:
- lämna uppgifter om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen
- lämna uppgifter om meriter när DO biträder en enskilds begäran
- ge DO tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs för undersökningar som kan ha betydelse för tillsynen
- komma till överläggningar med DO.
Om en arbetsgivare vägrar att följa DO:s begäran kan DO besluta om vitesföreläggande, det vill säga arbetsgivare kan bli skyldig att betala en straffavgift till staten. Rekommendationen är att bolaget rådgör med TEKO när DO begärt in uppgifter från ett bolag.
DO har även rätt att stämma en arbetsgivare i domstol för brott mot diskrimineringslagen.
Fackligt anslutna arbetstagare ska i första hand föra ärenden om diskriminering genom sin fackliga organisation, som också har rätt att driva diskrimineringsärenden till domstol. Om den fackliga organisationen väljer att inte ta sig an ärendet kan den anställda vända sig till DO.
Bevisbörda
Den som anser sig ha blivit diskriminerad måste visa på omständigheter som ger anledning att anta att hon eller han har blivit diskriminerad. Denne ska bevisa de faktiska omständigheterna, det vill säga att det finns en diskrimineringsgrund och att det föreligger ett missgynnande i jämförelse med någon annan i jämförbar situation.
Därefter övergår bevisbördan till arbetsgivaren som då ska visa att diskriminering inte har förekommit.
Det krävs inte att diskriminering har skett med avsikt. Även oavsiktlig diskriminering kan alltså leda till att arbetsgivaren bryter mot diskrimineringslagen.
Exempel
Ett exempel på detta kan vara att en arbetsgivare väljer att avsluta en rekrytering kort efter att kandidaten berättat att hon har en funktionsnedsättning i form av en hörselskada.
Kan kandidaten visa att det finns en diskrimineringsgrund (funktionsnedsättning) liksom att det föreligger ett missgynnande (avbruten rekryteringsprocess) i jämförelse med annan i jämförbar situation så måste arbetsgivaren bevisa att diskriminering inte har skett.
Det är därefter upp till arbetsgivaren att bevisa att beslutet inte hade något samband med den påstådda diskrimineringen. För att kunna göra det krävs att arbetsgivaren kan redogöra för skälen till att man valde att avbryta rekryteringen. I dessa fall är det bra om det finns skriftlig dokumentation, exempelvis i form av minnesanteckningar från samtal med den berörda personen där arbetsgivaren noterat argument för och emot en eventuell anställning.
Diskrimineringsersättning och ogiltighet
Om en domstol konstaterar att någon har blivit diskriminerad av sin arbetsgivare kan bolaget bli skyldigt att betala diskrimineringsersättning till den som har blivit utsatt.
Ersättningen ska både vara en kompensation för den kränkning som diskrimineringen inneburit och verka avskräckande.
Om någon diskriminerats genom en bestämmelse i ett avtal kan bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den diskriminerade begär det. Om diskrimineringen har bestått i exempelvis en uppsägning kan också en sådan handling ogiltigförklaras.
Relevanta länkar
Diskrimineringslagen
Lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande och visstidsanställda
Föräldraledighetslagen (se § 16)
Handlingsplan mot trakasserier
Hur hanterar vi sexuella trakasserier
Exempel: Rutin mot trakasserier
Läs mer om diskrimineringslagstiftningen
Lönekartläggning
Löneprinciperna och bestämmelsen om diskriminerande skillnader